Le monde de la probité est en pleine mutation avec l’affirmation d’un droit de la prévention (« compliance ») qui s’applique aussi bien dans le monde public que l’entreprise.
Être en même temps élu et membre d’une entreprise rentre-t-il dans le champ du possible ? Le trafic d’influence, et le droit pénal des Affaires publiques contiennent les germes de la crise.
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Il n’existe aucune incompatibilité (à part quelques professions réglementées ou fonction) sur ce cas de figure. Mais l’actualité donne matière à réflexion. De nombreux et nouveaux élus sont apparus, quelquefois peu expérimentés des marchés publics, ou de la relation avec les opérateurs économiques et sociaux de leur territoire.
Or, le champ du risque est très fort. Il existe des règles et l’action d’un élu ou d’un membre de l’administration est encadré – par ce que les juristes appellent le droit pénal des Affaires publiques et le grand public la probité. Les lois Sapin 1 et 2 sont venues renforcer ces dispositions.
L’AFA et la transparence
Le « nouveau » droit de la compliance s’appuie sur le principe de transparence telle que l’obligation de déclarer – et le principe de prévention – de mettre en place des outils pour que le risque ne se réalise pas au sein des organisations. Et l’Etat, via la fonction de contrôle de l’Agence Française Anticorruption (#AFA), vient vérifier l’existence et la qualité des outils mis en place.
Une action de prudence et de prévention
La probité de l’élu impose de prendre des mesures afin que l’on ne le soupçonne pas de collusion, de trafic d’influence ou de prise illégale d’intérêts tout comme l’entreprise prend des mesures pour que l’on ne la soupçonne pas de corruption, d’influence active vis-à-vis de l’élu.
Une personne qui peut être un jour, une heure, un élu peut-elle tout de suite après celle qui est récipiendaire d’une décision de la collectivité ? Quels sont les principaux risques auxquels sont confrontés les parties ?
Tous les acteurs, élus, personnels de l’administration, secteur privé, sont exposés à de nombreux risques:- Le risque réglementaire – avec la contrainte déjà évoquée de devoir démontrer le déploiement des 8 piliers de prévention prévus dans la loi Sapin 2, mais aussi la possibilité d’être accusé de corruption, ou de trafic d’influence ou de prise illégale d’intérêts. Et, la marge des élus est très faible car il suffit que l’on prouve qu’ils ont participé de près, ou de loin avec la notion de liens amicaux, à une prise de décision concernant l’entreprise ou leurs collègues, pour qu’ils soient mis en cause. Le juge pénal intervient et les décisions sont traitées au cas par cas.
Management et réputation
le risque managérial, celui de bloquer la machine de gouvernance, d’aboutir à un système où il ne serait plus possible de « parler » avec des élus ou de promouvoir ses produits et solutions ; d’aboutir à un système bureaucratique et technocratique qui bloquerait les initiatives et la connaissance mutuelle entre les secteurs privés et publics
le risque réputationnel ; chacun des risques venant nourrir l’autre. En effet, selon les études des compagnies d’assurance, la première atteinte à la réputation est la non-conformité réglementaire, ou la simple suspicion de non-conformité réglementaire. Or, cette réputation a aujourd’hui une valeur notamment au regard des processus de due diligence dans le cadre de rachat ou de simple référencement.
Avez-vous des exemples de bonnes pratiques, afin de permettre aux parties de respecter les règles en vigueur sans risquer de gripper le système – pour reprendre le risque managérial que vous avez évoqué ?
Et la première action est celle de la tolérance zéro, du refus systématique de tout lien d’intérêt, mais également de tout contact avec un élu, voire de tout mandat électif pour un salarié dont l’entreprise interagit avec les collectivités locales. Zéro cadeau, zéro convivialité, zéro contact.
Ceci pose également un problème de droit social de l’entreprise : peut-elle interdire à ses salariés de se présenter à une élection locale ? Certaines peuvent inclure ce sujet dans le code de conduite ou la charte éthique, l’intégrer au règlement intérieur mais quelle est sa réelle portée ?
Deux principes doivent guider l’action ; celui du principe de transparence et de proportionnalité. Le salarié, qui est élu (voire qui se présente), doit-il en informer son employeur tout comme doit-il en informer la collectivité locale compte-tenu du risque ? Cela appartient à sa vie privée, à son engagement citoyen et on pourrait, en conséquence, considérer qu’il n’appartient pas à l’employeur d’interférer dans la République. Et inversement.
Transparence et traçabilité : le moyen de preuve de la prévention
Toutefois, le risque de conflit d’intérêt, d’atteinte à la probité impose de fait cette information qui doit être « tracée » dans une délibération ou un procès-verbal. Mieux, s’il s’agit d’un domaine d’activité de l’entreprise (l’eau par exemple), le salarié/élu doit se déporter et tracer cette décision le plus en amont du processus de décision ou surtout ne pas prendre de mandat exécutif dans le domaine d’activité de l’entreprise. Le principe de transparence s’impose en démontrant que l’élu / salarié n’a eu aucune influence dans le processus d’une décision qui bénéficie à son entreprise.
