La relation entre l’éthique et le droit en cas de crise

Un article du colloque virtuel sur la relation entre l’éthique et la crise. https://www.youtube.com/watch?v=k01TyI45krI avec l’observatoire de l’éthique publique et a fait l’objet d’un ouvrage publié chez LGDJ (https://www.lgdj.fr/l-ethique-a-l-epreuve-de-la-crise-9791092684506.html)

Bonjour à tous,

Je tenais à remercier les Professeurs Barbé et Kerleo pour traiter de la question de l’éthique, et notamment de cette relation de l’éthique avec le droit dans un moment très particulier : en cas de crise majeure ».

La crise est un moment particulier,

• dans lequel la machine peut s’emballer,
• où l’on peut perdre le contrôle,
• dans lequel le droit peut être mal adapté,
• les règles contraignantes re-questionnées.

Je vous donne deux cas de figure qui illustre cette situation :

1. Le premier cas de figure est celui du bon sens, la nécessaire rapidité d’action voire la peur imposerait de ne pas respecter un droit fait, adapté en temps normal, pour tous les jours, sauf en temps de crise (sic), parce que l’on ne sait pas maîtriser cette situation avec des outils classiques. il faut aller vite, pour ne pas mourir, il faut prendre des décisions décisives : l’éthique impose de ne pas respecter les règles aussi bien dans les gouvernements que dans les entreprises.
2. Le requestionnement des règles est aussi le second cas de figure qui est illustré
   1. par l’action légitime malgré son caractère illégal (comme la séquestration pour certains),
   1. et inversement l’action illégitime malgré son caractère légal (certains s’exclamant, des faits criminels, en conférence de presse « heureusement il y a prescription »).

La crise est un moment spécifique, unique dans lequel, le plus souvent, le bon sens, la nécessaire rapidité, le caractère légitime de l’action prend le dessus sur la règle. Ces justifications prennent le dessus sur la règle collective, celle qui a été construite patiemment, depuis de nombreuses années, selon une éthique officielle.

La crise est donc ce moment particulier où l’on a tendance à ne pas respecter les règles, « parce que c’est nécessaire ».

Mais attention, d’un autre côté, les compagnies d’assurance nous apprennent que la principale atteinte à la réputation (c’est à dire la crise par excellence) est due à une non-conformité à la réglementation. Oui, la réglementation, si elle n’est pas respectée, cause un danger à votre réputation. C’est une question de temps : la crise imposerait de prendre des raccourcis, et créerait des règles de l’urgence, qui fusionneraient les pouvoirs, limiteraient les libertés, oublieraient les droits fondamentaux. On peut déjà en tirer une conséquence sociologique : le fait de ne pas respecter le droit, la réglementation est considéré pour la plupart des citoyens comme non-éthique (ce qui est prouvé par l’expression d’atteinte à la réputation).

En bref, d’un côté, l‘éthique impose d’aller vite sans respecter le droit et de l’autre côté, ne pas respecter le droit n’est pas éthique. En tout cas, c’est bien ce moment de crise qui nous interroge sur la place du droit et de l’éthique.

J’ai choisi trois moments de crise pour illustrer ce paradoxe :

1. Le premier est la crise du COVID-19 qui a provoqué de nombreuses questions que l’Etat a eu énormément de mal à arbitrer ou du moins trop rapidement : limitation des visites, confinement obligatoire, interdiction de regroupement, fermeture de services publics, … Nous prendrons l’exemple du droit de retrait des salariés au sein des entreprises qui illustre éthique et la place du droit dans le moment de la crise covid-19.
2. On prendra ensuite un peu de recul avec l’exemple du droit de l’urgence, qui est celui du conflit collectif. Ceci nous donnant l’opportunité de mieux comprendre l’urgence, le cadre éthique dans lequel le conflit doit s’exprimer… Nous touchons du doigt cette relation entre éthique et droit dans un moment d’urgence, de tensions, de crise.
3. Enfin, la RSE n’est pas non plus restée inactive face à l’éthique, elle en porte même les fondements car elle demande aux entreprises et aux pouvoirs publics d’insérer leurs actions de manière éthique ou du moins d’y réfléchir. Mieux, elle leur demande d’en faire un objet social, une finalité directe. Or, une crise est le moment crucial, le moment de vérité pour des acteurs face à l’éthique RSE qui peut voler en éclat dès la première difficulté. Ce sera notre troisième partie.

1.             Ethique et crise : le cas COVID-19 et le droit de retrait

Lors de la crise du COVID-19, du côté des salariés, s’est très vite posé la question du masque : obligatoire ou non ? Cette question s’est posée car il a été fait appel au « droit de retrait ». Les salariés pouvaient utiliser le droit de retrait pour ne pas travailler, s’ils estimaient que leur vie était en danger.

Quitter son travail parce que sa vie est en danger n’est pas une décision facile : elle n’est pas collective (ce n’est pas un droit de la grève où il faut être deux au moins), c’est une décision individuelle fondée sur une perception raisonnable qui est encadrée : en effet, la responsabilité du salarié peut être engagée si son retrait n’est pas raisonnable.

C’est à ce moment que le droit de la compliance est entré en jeu : si l’employeur prend les mesures nécessaires, alors le droit de retrait ne se justifie pas. Inversement, on peut en déduire que si l’employeur ne prenait pas les mesures de prévention, alors le droit de retrait pouvait être exercé. L’Art. L4121.1 et 2 du Code du Travail impose ainsi une obligation de moyen qui consiste à s’appuyer sur des outils de prévention. Le droit de retrait s’est exercé car l’employeur n’a pas pris et respecter le principe de prévention, et non pas uniquement en cas de covid 19 déclaré.

L’Affaire Amazon est apparue nous permettant de comprendre le sens de la prévention et de la compliance.

Amazon, entreprise qui respecte les droits fondamentaux en France (devoir de vigilance obligeant- sic-), prend toutes les mesures nécessaires pour gérer le COVID-19 et le travail dans les entrepôts.

Patatrac, à l’initiative d’association comme les Amis de la terre, les organisations syndicales et CSE, Amazone est condamné en référé (le juge de l’urgence) et dit prendre les mesures nécessaires pour assurer la santé et la sécurité de ses salariés. Or, il n’y a aucun doute : Amazone a respecté la distanciation sociale, et d’autres points… Mais elle a juste oublié le droit de la prévention, de la compliance :  saisine du CSE, Compte-rendu du CSE, formation, communication, enquête RPS, mise à jour du document unique des risques : tout ce droit préventif pour s’assurer de l’exécution sur le terrain est passé à la trappe. Or, Amazon, pourtant une entreprise américaine championne de la compliance, n’a pas compris pourquoi elle devait faire cela alors que la finalité est atteinte. L’obligation d’Amazon pour remplir ses obligations sa responsabilité est d’abord de s’assurer d’avoir identifié les risques, utiliser les OS et IRP, un ensemble de corpus pour démontrer qu’elle a bien fait les choses. Le régulateur introduit l’effectivité au sein du droit : il vérifie d’abord si les choses sont effectuées peu importe le résultat. Il a été mis l’accent sur le droit de la compliance, que l’on peut désigner ici par la prévention, c’est-à-dire la mise en place d’outils pour éviter que le risque ne se réalise.

Restait à savoir si le masque était considéré comme indispensable à la prévention. Or, l’Etat a recommandé les masques mais n’a pas indiqué son caractère obligatoire, ce qui a motivé la question et les inquiétudes :  est-ce que la responsabilité de l’entreprise, l’engagement de la responsabilité pénale de l’entreprise et de ses dirigeants est possible parce que l’Etat recommande le port des masques ? Pour rappel, la recommandation est simplement du droit souple, ce n’est pas engageant… mais la responsabilité de l’employeur peut être engagée. Nous touchons un point incroyable : je respecte le droit (du moins ses contours) et par éthique, parce qu’un cas covid-19 s’est déclaré, ma responsabilité peut-être engagée…

Cet exemple démontre que le régulateur demande une méthode, une sorte d’éthique, il vérifie la qualité des outils mis en place pour que le risque ne se réalise pas. C’est certes une intrusion dans la liberté de gestion, qui ouvrent des portes sur l’incertitude et à l’insécurité, comme l’histoire du masque recommandé, mais c’est une tendance forte. C’est l’esprit de la compliance au sein du droit de la régulation : celui de réguler un comportement en s’assurant que les moyens ont été mis en place pour que ce même comportement soit acceptable ou ne se produise pas.

La compliance est très liée à la gestion de crise qui s’attache à mieux prévenir que guérir.

2.             Ethique et crise sociale

Voyons maintenant notre deuxième partie qui est la relation entre l’éthique dans un moment particulier, de tensions particulières qui est une crise sociale.

Le droit de grève et de manifester est aujourd’hui encadré. Il est reconnu mais il ne peut pas aller à l’encontre de la liberté de circuler, voire de travailler, ni le droit à la violence.

Concernant le mouvement social, certains considèrent comme légitime la séquestration mais en aucun cas elle est légale, tout comme de bloquer un site, de jeter des hydrocarbures dans une rivière ou de déchirer une chemise devant des caméras voir piller une sous-préfecture : « Contraire au droit, ces actions obéissent à une certaine cohérence éthique » écrit le prof. François Galichet (Le Monde avril 2019). L’éthique, en matière d’urgence, de conflit justifie-t-elle le recours à la violence en tant que moyen ?

Inversement, interdire de manifester dans un lieu public, une rue, peut-elle être interdite au nom de l’éthique (celle de travailler pour les commerçants par exemple ou la non-capacité à exercer l’ordre public) ?

Or, ce droit de l’urgence existe : le droit de grève, de manifester, d’exprimer son opinion avec un tract par exemple : mais il n’est pas autonome : il est encadré avec proportion : il n’est pas autorisé de diffamer dans un tract syndical tout comme il n’est pas autorisé dans un rapport expert en risque psycho-social de désigner une personne (on rejoint là le code de déontologie des experts et de son agrément ministériel).

Ceci pose aussi la question d’organiser l’urgence : le droit de manifester, le droit d’interdire une manifestation, la réponse à une menace, la légitime défense : autant de notion importante à clarifier.

Ce qui est profondément éthique est de respecter les droits et de savoir les articuler afin que chacun puisse s’exprimer, organiser son conflit, négocier. L’éthique « c’est de ne pas dépasser les bornes ».

Est-ce éthique d’affirmer : « je ne vois comment je peux expliquer à mes enfants qu’il ne faut pas jeter une pierre aux policiers » ? Si la borne, est la violence non encadrée, non nécessaire, répondant à une menace alors c’est profondément non éthique.

Diapo 6 – Le pouvoir de direction

Un autre point de vue sur la crise sociale est celui de l’exercice du Pouvoir de direction de l’employeur, et de sanction face à des comportements non acceptables, non appropriés comme diraient les politiques.

Le droit de la compliance s’en est saisi avec deux points importants :

Le premier point est celui de prévoir une sanction et de la rendre effective en cas d’actes frauduleux, d’harcèlement, de corruption.

Celui d’exiger que les entreprises mettent en place un code de conduite qui doit être intégré dans le règlement intérieur.

Le premier est complexe : certains employeurs ont du mal à sanctionner avec justesse, et ils se sentent dépourvus. Si vous sanctionnez une personne, il est important de le faire avec la même proportion, la même justesse. Entre alors en jeu, la notion de conflits d’intérêts : celui qui instruit peut-il être le même que celui qui sanctionne, voire qui gère le contentieux ? Comment se protéger de droits fondamentaux élémentaires : se faire entendre, donner sa version des faits de manière contradictoire ? Certes, pour les Délégués Syndicaux, ou Représentants du Personnel il existe une autorisation administrative de licenciement, ce qui est déjà cela mais à condition que les décisions de l’inspection du Travail épousent les enjeux de l’entreprise et de son collectif de travail.

Pire, le plus souvent, une décision rapide est prise, on revient à l’urgence : soit le mis en cause est mis de côté, soit la potentielle victime est mise de côté, le temps de l’enquête. Les effets sont dramatiques, et la décision prise de manière unilatérale, non collective, a des répercussions pour la dignité de la personne (on revient sur les aspects de harcèlement moral) mais également dans le regard des autres face au management patronal. Certaines juridictions auj. étrangères reconnaissent de la nécessité d’éviter les conflits d’intérêts et de séparer les Pouvoirs.

Le droit de la compliance entre en jeu également à ce point-là : il organise le statut du lanceur d’alerte, le protège mais elle prévoit aussi des enquêtes du Conseil social et économique (CSE), du référent harceleur sexuel et agissements sexistes. Un contre-pouvoir se met en place, et l’employeur ne maîtrise plus le process : il doit faire avec posant des questions de charge de la preuve, de la qualification des faits.

Le second est l’exigence de construire un code de conduite et de l’intégrer au règlement intérieur. Cette intégration a d’ailleurs été demandée par la commission des sanctions de l’AFA créant une sorte de réglementation (ou s’octroyant un pouvoir quasi réglementaire). La raison peut s’entendre : un code de conduite n’incluant pas un système de sanction n’a aucune effectivité.

Autre point important est celui du Code de conduite et du règlement intérieur, qui n’est pas le sujet à une négociation entre partenaires sociaux mais relèvent du Pouvoir unilatéral de l’employeur. Comment est-il construit, selon quel process, comment est-il accepté, comment se situe le principe de proportionnalité ? Prenons l’exemple des cadeaux et invitations : certaines entreprises veulent laver plus blanc que blanc et impose une invitation ne dépassant pas 50 euros. Le commercial peut se voir sanctionné car il a dépassé ce montant… Or, rien, absolument aucun texte n’impose ce 50 euros… (sic). C’est une question de proportion.

Le mode de construction est donc aussi important que l’existence de ce code de conduite : la soft law si elle veut être efficace, doit recevoir l’adhésion de ses managers, collaborateurs et parties prenantes, dans ce sens elle doit éviter l’arbitraire, la non-proportion, les conflits d’intérêts : dans ce sens, l’éthique est davantage une méthode s’inspirant de la démocratie, des méthodes les moins arbitraires, les moins mauvaises comme diraient Churchill, pour être efficace dans l’entreprise.

La négociation collective est alors intéressante notamment sur l’Ethique et la crise : la place des accords d’entreprise (avec les DS, la norme sociale), dont l’employeur et des représentants des salariés négocient des modes de fonctionnement du vivre en commun. Certes, avec le Règlement intérieur, le document unique, le plan de prévention : l’entreprise a le pouvoir d’édicter des règles pour protéger ses salariés. Mais elle doit respecter des règles : consultation des représentants, communication, formation ; mettre en place des outils de prévention. L’entreprise doit également négocier des accords, créée des droits pour mieux vivre ensemble comme les accords d’égalité entre hommes et femmes… Les accords touchent alors la notion d’éthique de l’entreprise, comme mode d’action.

3.             Ethique et RSE (la soft law)

La RSE se particularise d’abord par le caractère volontaire des entreprises à aller plus loin, à participer à l’intérêt général, à y apporter son apport, à revisiter son lien avec la société. Déjà, le droit de la régulation a apporté cette contribution en s’assurant que les règles de la concurrence entre entreprises sont appliquées mais également à prendre des mesures exorbitantes quand les règles normales ne pouvaient pas la rendre effective. L’objectif de la régulation est l’intérêt général, à ce que l’on trouve le prix juste au bénéfice du plus grand nombre, à ce qu’un acteur économique puisse apporter son innovation sans que le marché lui interdise : le but de la justice sociale est intrinsèque à ce droit de la régulation.

La RSE internalise cet objectif de justice sociale (mais aussi l’environnement), en imposant ou motivant fortement les entreprises à consacrer des motivations sociales, environnementales dans leur action et finalité. De plus, face à des supra-Etats faibles, la RSE a été aussi un moyen pour imposer aux entreprises multinationales de devenir leur propre régulateur. L’action RSE a donc consisté en deux moyens :

• Celui de la contrainte
• Celui de la réputation

La contrainte a consisté a entouré l’entreprise de demandes d’informations, de moyens à mettre en place pour s’assurer que les comportements ne se produisent pas :

• devoir de vigilance : l’entreprise doit se donner les moyens pour vérifier que ses parties prenantes agissent de manière RSE : respect des droits fondamentaux, respect de l’environnement, …
• Les informations extra-financières de 2017 pour les grands groupes, dans lequel les entreprises sont tenues de communiquer une description de leur modèle commercial, des politiques, des résultats, des principaux risques et des indicateurs clés de performance, portant notamment sur les questions environnementales, les questions sociales et de personnel, le respect des droits de l’homme, la lutte contre la corruption.

L’outil de la réputation se fonde sur des stratégies de « shame and name »

• La politique RSE en intégrant la raison d’être dans son objet social, en mesurant les progrès de ces objectifs RSE au cours des années,
• En intégrant du droit souple comme les référentiels et leurs vérifications.

Concernant la vigilance

Le devoir de vigilance ou la loi pacte sont venus consacrer ces actions : l’entreprise est devenue un endroit de construction de règles pour s’assurer que leur objet et leurs parties prenantes respectent les droits fondamentaux et l’intérêt général.

Le devoir de vigilance devient aussi intéressant car, depuis l’arrêt Monoprix, il donne l’autorisation à un donneur d’ordre de rompre des relations commerciales de manière brutale si un sous-traitant ne donne pas la preuve de son propre respect des droits fondamentaux.

Il a auj. Une relation directe avec la finance (les fonds éthiques) et les moyens de vérifier ce qui est affirmé (certification) mais surtout offre un champ d’exposition aux atteintes à la réputation dont de nombreuses Affaires et scandales qui commencent auj. à émailler notre quotidien.

L’entreprise sera sanctionnée si elle n’a pas d’outils pour s’assurer du respect de droits sur ses marchés mais aussi parce qu’elle ne les a pas rendus effectifs.

L’entreprise peut aussi sanctionner ses sous-traitants si ces derniers ne respectent pas les droits fondamentaux, et l’entreprise sera sanctionnée si elle ne s’assure pas de cette effectivité. L’entreprise est devenue un agent de régulation.

Concernant la réputation

La RSE, fondée sur les best practices des entreprises et les grands référentiels internationaux (Global Compact, ISO 26000, Principes Directeurs), elle est d’abord de la soft law. Le mode de production est défini dans les référentiels, comme l’iso.

Tout comme prendre un engagement et ne pas s’y tenir : selon quelles preuves, selon quelles modalités du contrat ? Le droit de la commande publique est intéressant avec les clauses sociales, clauses environnementales, label : le cahier des charges indiquant ces points et l’exécution du marché n’étant pas effectuée… la Diversité non respectée … les fraudes à un référentiel, la concurrence déloyale pour le non-respect des règles : tout existe mais on peut légitimement se poser la question de leur effectivité (combien d ‘entreprises ont été exclus de marchés publics ?).

4.             Conclusion

Nous avons vu trois points qui peuvent nous éclairer sur la place du droit dans la relation entre l’éthique et la crise.

Le covid-19 a posé des questions sur le rôle du droit, son mode de construction en urgence et a démontré de son intérêt car il fixe des règles de fonctionnement entre parties prenantes.

La crise sociale a soutenu également cette thèse en créant un droit de l’urgence, qui encadre le conflit, et permet la négociation sans déborder, en restant dans un mode de fonctionnement éthique.

Enfin, la RSE et les outils l’entourant est encore en construction, elle porte les germes de la crise en des fondant sur l’éthique : celui qui ne respecte pas ce qu’il dit (l’éthique de la parole..) se met en danger tout comme celui qui ne met les moyens pour s’assurer de faire ce qu’il dit (éthique d’actions).

J